最高院裁判：國內當事人對不具有涉外因素的爭議達成的域外仲裁條款屬無效仲裁條款

　　【裁判要旨】1.人民法院對于受理后的案件，在另一方當事人首次開庭前提出仲裁協議的，人民法院有權對仲裁協議效力進行審查。2.國內當事人對不具有涉外因素的爭議達成的域外仲裁條款，屬無效的仲裁條款，因此，人民法院對該案具有管轄權。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2021)最高法知民轄終90號

　　上訴人(原審被告)：展訊通信(上海)有限公司。住所地：中國(上海)自由貿易試驗區祖沖之路2288弄展訊中心1號樓。

　　法定代表人：楚慶，該公司董事長兼總經理。

　　委托訴訟代理人：李洪江，北京觀韜中茂律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：張安強，北京觀韜中茂律師事務所律師。

　　被上訴人(原審原告)：虹軟科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖區西斗門路3號天堂軟件園A幢22、23樓。

　　法定代表人：鄧暉，該公司董事長兼總經理。

　　委托訴訟代理人：佘軼峰，上海市方達律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：阮海豹，上海市方達律師事務所律師。

　　上訴人展訊通信(上海)有限公司(簡稱展訊公司)因與被上訴人虹軟科技股份有限公司(簡稱虹軟公司)計算機軟件著作權許可使用合同糾紛管轄權異議一案，不服浙江省杭州市中級人民法院于2020年12月3日作出的(2020)浙01知民初406號民事裁定，向本院提起上訴。本院于2021年3月31日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。

　　展訊公司上訴請求：撤銷原審裁定;確認原審法院對本案不享有主管權，并裁定駁回虹軟公司的起訴或者裁定將案件移送至上海知識產權法院。事實和理由：原審裁定存在程序違法、事實認定和法律適用錯誤，應當予以撤銷，原因如下：一、原審法院程序違法。1.本案虹軟公司未向原審法院提出確認仲裁協議無效請求，原審法院無權就仲裁協議效力問題直接進行裁判;2.原審法院未經詢問、未經審理、未經調查、未經舉證質證直接認定雙方之間的法律關系不具有涉外因素，導致認定事實錯誤;3.原審法院在受理立案過程管轄權裁定中認定雙方仲裁協議無效，未經專門業務部門處理、未按照法定程序組成合議庭并詢問當事人、且未報請上級審批，違反了最高人民法院的相關規定。二、原審裁定認定事實錯誤。本案民事法律關系的當事人、合同標的物、合同履行以及法律關系設立、變更、終止的法律事實均具有涉外因素，且存在認定為涉外因素的其他情形。1.合同主體。案涉合同的一方訂立主體明確載明被許可人為展訊公司及其附屬公司，展訊公司的附屬公司中包括境外公司。此外，虹軟公司與展訊公司均系中外合資企業，且展訊公司系在自貿區注冊設立，其情形相比《最高人民法院關于西門子國際貿易(上海)有限公司申請承認與執行外國仲裁裁決一案的請示的復函》的情形具有更明顯的涉外特征;2.合同標的物。案涉協議項下許可的知識產權系虹軟公司在美國的關聯公司開發并享有版權，虹軟公司也在案涉協議第11條(1)(b)明確規定并要求展訊公司如此標準。原審裁定對此認定錯誤;3.合同約定的履行地為全球范圍。案涉協議附件1中明確規定許可協議的地域為全球。這意味著協議的履行地可能不僅限于中國。原審法院未考慮該事實;4.其他可以認定為涉外因素的情形。案涉協議系虹軟公司提供的模板許可協議文本，協議模本以英文書寫并簽署。虹軟公司在案涉協議中規定的管轄法律為美國法，并且在文中多個條款中均提及依照美國法律。且與案涉協議關聯的《相互保密協議》《評估許可協議》分別由展訊香港公司、展訊公司與虹軟美國公司簽署，展訊香港公司和虹軟美國公司都是境外注冊公司，具有涉外因素。而上述兩個協議均構成案涉協議的附屬協議。三、原審裁定對其享有管轄權的認定錯誤。案涉合同并未實際履行，本案也非單純的給付貨幣之訴，因此即使法院對本案有主管權，原審法院也不享有本案管轄權，而應將本案移送至上海知識產權法院審理。

　　虹軟公司辯稱：一、案涉協議的當事人不具有涉外因素。展訊公司上訴意見及相關證據無法證明關聯協議為案涉協議的關聯協議。基于合同相對性，關聯協議的涉外因素無法影響案涉協議涉外屬性的認定，案涉協議是虹軟公司與展訊公司作為獨立民事主體簽訂的獨立完整協議，且是虹軟公司提起本案訴請的唯一依據，應該僅基于案涉協議判斷是否具有涉外因素。對此司法實踐亦有明確，如(2019)滬民轄終199號案件。二、案涉協議不具有涉外因素。展訊公司在上訴意見中認為，案涉軟件的商標所有人為虹軟美國公司，并且標的物由虹軟美國公司在境外開發完成，因此標的物具有涉外因素，展訊公司的該種說法顯然與事實不符。事實上，注冊商標ArcSoft的權利人為虹軟公司，而非美國公司。案涉協議的標的物即許可軟件的研發在國內完成，著作權亦為虹軟公司享有。綜上，案涉協議不具有涉外因素，展訊公司的上訴理由沒有事實和法律根據。原審法院對本案行使管轄權具有充分的事實基礎和法律依據。

　　虹軟公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2020年7月24日立案受理。虹軟公司起訴請求：1.請求判令展訊公司繼續履行不得改動、修改、變更許可軟件以及開發許可軟件的衍生作品，并且停止使用、銷售許可軟件的衍生作品的合同義務;2.判令展訊公司向虹軟公司支付軟件許可協議項下的欠款18700000元及遲延支付利息1712000元(暫計至2020年6月30日)，共計20412000元;3.判令展訊公司支付因違約而造成虹軟公司的損失暫計40000000元;4.判令展訊公司承擔虹軟公司為制止其違約行為而支出的律師費和其他費用暫計1000000元;5.判令展訊公司承擔本案訴訟費用。事實與理由：虹軟公司與展訊公司就計算機視覺技術相關軟件的開發與許可項目簽訂許可協議，協議自2017年9月1日起生效。協議約定展訊公司需要向虹軟公司按照附表中的規定支付軟件的授權許可使用費，以及展訊公司還需要就許可軟件的定制工作支付一筆不可退還的費用(“NRE費用”)，展訊公司逾期付款需要按照每月0.5%(每年6%)或者法律允許的最高額度支付逾期利息及虹軟公司為收取逾期款項而產生的合理費用。展訊公司僅能夠按照協議的規定使用許可軟件，無權改動、修改、變更、翻譯許可軟件或準備許可軟件的衍生作品。虹軟公司向展訊公司披露的技術、研發、軟件、算法、技術規范和設計、專有技術等信息均屬于機密信息，展訊公司應當對該等信息保密。展訊公司的違約行為：首先，根據協議約定展訊公司于2017年9月30日應向虹軟公司支付3000000元NRE費用，于2017年11月15日應當向虹軟公司支付4200000元以及3300000元的授權許可費，共計10500000元(“逾期款項”)，盡管虹軟公司多次向展訊公司催討欠款，但直至虹軟公司起訴之日展訊公司仍未支付任何前述款項。其次，根據協議約定，展訊公司于許可證附表A1和A2約定的許可開始日期(不晚于2018年9月1日)起兩年內分別向虹軟公司支付最低擔保出貨量的補足款項4000000元以及4200000元，共計8200000元的款項(“預期違約款項”)。盡管該部分款項目前尚未到期，但展訊公司就到期款項逾期不付的行為已經以其自己的行為表示不愿繼續履行補足款部分的付款義務。再次，在虹軟公司交付協議中約定的相關產品后，展訊公司對虹軟公司提供的軟件產品進行改動、修改，以滿足其對產品的需求。展訊公司改動、修改許可軟件以及開發許可軟件的衍生作品的行為已經超出了案涉協議約定的許可范圍，且該行為涉嫌向第三方披露虹軟公司的機密信息，亦違反相關保密義務。最后，展訊公司遲遲不履行其義務，并且背棄與虹軟公司的合作自行通過其他途徑繼續開發生產相關產品，嚴重違背基本的商業道德和誠實信用原則。虹軟公司認為，展訊公司上述拖欠款項、惡意違約以及修改許可軟件的行為給虹軟公司造成了巨大損失，應當承擔繼續履行、賠償損失等違約責任。

　　展訊公司在提交答辯狀期間，對案件管轄權提出異議，認為虹軟公司起訴所依據的合同明確約定基于合同的爭議應提交新加坡國際仲裁中心在新加坡仲裁，因此本案不屬于人民法院受理范圍。即使本案爭議由法院審理，也應當由展訊公司住所地法院審理。第一，雙方對于爭議合同存在真實有效的仲裁協議。雙方于2017年9月8日簽署的《軟件許可協議》第17.2(b)明確規定了爭議應當提交仲裁解決。第二，本案當事人間的仲裁協議合法有效。涉案合同第17.2(b)條約定本案爭議應由位于新加坡的新加坡國際仲裁中心仲裁，本案仲裁協議的效力可適用新加坡的法律確定。根據《新加坡國際仲裁法》和《國際商事仲裁示范法》的規定，涉案合同中的第17.2(b)條的仲裁條款構成符合新加坡法律規定的書面形式的仲裁協議，對本案當事人之間有約束力。本案爭議合同為涉外合同，依法可以約定境外仲裁。一是涉案合同當事人具有涉外因素。當事人雙方均系中外合資企業，且展訊公司系在自貿區注冊成立，涉案合同的簽訂主體并不僅限于本案當事人，還包括與展訊公司有關聯控制關系的境外公司，符合“當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人”的情形，應認定為涉外民事關系。二是虹軟公司簽訂合同時系百慕大e-image有限公司的外國法人獨資企業，本案應認定為具有涉外因素。三是展訊公司在2018-2019年間生產的手機主要銷往海外，因此涉案合同涉及的知識產權系虹軟公司在不同國家法律下就涉案合同項下軟件享有的專利、版權、商業秘密、數據等知識產權，涉案合同的標的大部分為虹軟公司在境外享有的知識產權，涉案合同涉及的計算機軟件著作權、專利等權屬、內容以及許可是否有效等問題均需要根據具體許可使用的國家及地區的因素確定，應認定涉案合同屬于涉外合同。即使涉案合同不具有涉外因素，考慮到當事人雙方在自貿區注冊設立、中外合資等事實，也應當認定當事人之間有權約定由其他仲裁機構仲裁。第三，即便不考慮主管問題，原審法院對本案也沒有管轄權。根據民事訴訟法第二十三條規定，合同糾紛應按照被告住所地或合同履行地進行管轄，而展訊公司的住所地為上海市浦東新區，原審法院無法因展訊公司住所地而建立管轄。本案合同履行地也不應確定為杭州市，一是虹軟公司訴訟請求第一項為履行特定合同義務的請求，并非給付貨幣之訴，該義務的履行必然發生在展訊公司一方所在地，故展訊公司所在地上海市應為合同履行地。二是本案以展訊公司所在地管轄最為合理方便，判斷展訊公司是否違反了合同規定，需要對展訊公司是否接受了虹軟公司軟件、測試驗收情況如何、是否對許可軟件進行了改動、修改、變更等，以及是否開發了衍生作品并進行了使用、銷售等進行調查，這些內容在展訊公司住所地法院完成更為方便。綜上，展訊公司認為本案糾紛應提交新加坡國際仲裁中心審理，即使本案爭議由法院審理，也應當由上海知識產權法院審理，請求原審法院確認對本案不享有主管權，裁定駁回虹軟公司的起訴，或在認定法院對本案有主管權的情況下，將本案移送至上海知識產權法院審理。

　　原審法院認為，本案系計算機軟件著作權許可使用合同糾紛。因雙方當事人在案涉《軟件許可協議》中約定了仲裁條款，故首先要判斷案涉仲裁條款的效力，在確定法院對本案具有主管權之后，才進一步涉及對本案的管轄權問題。一、關于案涉仲裁條款的效力問題。虹軟公司與展訊公司在案涉《軟件許可協議》17.2(b)中約定，若任何糾紛未在規定期限內得到解決，該糾紛應通過位于新加坡的新加坡國際仲裁中心(“SIAC”)根據屆時有效的新加坡國際仲裁中心仲裁規則仲裁解決。上述條款中，雙方約定將案涉爭議提交域外機構進行仲裁的意思表示明確。根據我國《民事訴訟法》第二百七十一條及《合同法》第一百八十二條的規定，具有涉外因素的爭議可以提交域外仲裁。關于涉外民事關系的認定，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規定：(一)當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業或者組織的;(二)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的;(三)標的物在中華人民共和國領域外的;(四)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外的;(五)可以認定為涉外民事案件的其他情形。本案中，案涉《軟件許可協議》的訂立主體均為我國境內企業法人，合同標的物即許可軟件的著作權的研發在國內，著作權為虹軟公司享有，案涉《軟件許可協議》亦系在中國境內訂立和履行。鑒于案涉協議的雙方當事人，合同標的物，法律關系設立、變更、終止的法律事實均不具有涉外因素，故該協議不屬于涉外民事關系。而我國法律沒有規定當事人可以將其不具有涉外因素的爭議提交境外仲裁機構進行仲裁，故本案當事人約定將案涉爭議提交位于新加坡的新加坡國際仲裁中心(“SIAC”)進行域外仲裁，缺乏法律依據，案涉仲裁條款應屬無效，本案應按照普通國內民事案件確定管轄。展訊公司認為，虹軟公司、展訊公司均系中外合資企業，虹軟公司簽訂合同時系外商獨資企業，展訊公司系在自貿區注冊成立，案涉《軟件許可協議》的主體還包括展訊公司的外國關聯企業，因此案涉協議的當事人具有涉外因素。對此，原審法院認為，無論中外合資企業、外商獨資企業均是中國境內注冊的企業法人，不屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條中規定的“外國企業或組織”。雖然《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》(法發【2016】34號)第9條規定“在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效”，但該規定關于外商獨資企業的爭議可例外認定為涉外民事關系是有嚴格適用條件的，需要滿足雙方注冊地都在自貿試驗區內，且均為外商獨資企業的情形，而本案顯然不符合該情形。至于《最高人民法院關于明確第一審涉外民商事案件級別管轄標準以及歸口辦理有關問題的通知》的相關內容，只是為調整法院內部審判庭的分工，并不能據此認定外商獨資企業具有涉外因素，就當事人法律地位而言，本案爭議雙方均屬中國法人。展訊公司認為，案涉《軟件許可協議》的簽訂主體并不僅限于虹軟公司及展訊公司，還包括展訊公司的外國關聯企業，因此案涉協議的當事人具有涉外因素。對此，原審法院認為，案涉《軟件許可協議》的簽訂主體為虹軟公司與展訊公司雙方，本案虹軟公司和展訊公司才是案涉《軟件許可協議》權利義務的直接承受人，至于與展訊公司有關聯控制關系的境外企業，并非案涉《軟件許可協議》的當事人及實際履行人，案涉《軟件許可協議》并不直接約束展訊公司的境外關聯企業，展訊公司與其關聯企業之間充其量只是展訊公司方的內部關系，并不影響案涉協議當事人的境內主體身份，展訊公司以此主張案涉協議具有涉外因素，理據不足，原審法院不予支持。另外，展訊公司認為其2018-2019年生產的手機主要銷往海外，案涉《軟件許可協議》涉及虹軟公司在境外享有的知識產權，故案涉協議屬于涉外合同。對此，原審法院認為，案涉《軟件許可協議》的主要內容是雙方當事人就虹軟公司擁有的計算機軟件許可展訊公司進行使用，展訊公司為此支付許可使用費，而涉案計算機軟件由虹軟公司在境內開發完成，知識產權為境內主體所享有，故虹軟公司與展訊公司之間的合同標的物不具有涉外性。至于展訊公司稱2018年至2019年其生產的使用涉案軟件的手機產品主要系在海外銷售，即便展訊公司所述屬實，該銷售行為也并未改變雙方當事人之間的基礎法律關系，不足以據此認定本案糾紛具有涉外因素。二、關于本案糾紛的管轄權問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條規定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第十八條進一步規定：合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。因虹軟公司與展訊公司雙方在案涉《軟件許可協議》中未明確約定合同履行地，故本案適用法定管轄。本案中，虹軟公司的主要訴求為請求展訊公司支付案涉《軟件許可協議》項下的欠款，屬于爭議標的為給付貨幣的情形，而虹軟公司為接收貨幣一方，故應當以虹軟公司的所在地為合同履行地。因虹軟公司的住所地位于杭州市，屬原審法院轄區，原審法院作為轄區內有權審理計算機軟件糾紛案件的法院，依法對本案具有管轄權。展訊公司認為本案由展訊公司所在地法院管轄更為方便合理，缺乏事實和法律依據，原審法院不予支持。

　　原審法院裁定：駁回展訊通信(上海)有限公司對本案主管及管轄權提出的異議。案件受理費100元，由展訊通信(上海)有限公司負擔。

　　本院經審查查明：2001年7月18日，展訊公司在中國(上海)自由貿易實驗區注冊成立，類型為臺港澳與境內合資有限責任公司。2003年2月25日，虹軟公司在浙江省注冊成立，公司類型為中外合資、上市股份有限公司。

　　虹軟公司與展訊公司簽訂《軟件許可協議》，該協議自2017年9月1日起生效。協議約定虹軟公司授權許可展訊公司使用ArcSoft軟件，展訊公司向虹軟公司支付授權使用許可費。該協議第17.2(b)仲裁條款載明：若任何糾紛未能在上述規定的期限內得以解決，在一方書面通知后，此糾紛應最終由雙方均贊同并熟悉軟件行業的單個仲裁員根據屆時有效的新加坡國際仲裁中心仲裁規則通過新加坡國際仲裁中心處理的仲裁解決。

　　本院認為，本案為計算機軟件著作權許可使用合同糾紛管轄權異議上訴案件。本案爭議的焦點問題是：(一)涉案協議的仲裁條款能否排除人民法院的管轄權;(二)原審法院對本案是否具有管轄權。對此本院分析如下：

　　(一)案涉協議的仲裁條款能否排除人民法院的管轄權

　　本案展訊公司對原審法院管轄權提出異議時，其中一個理由為涉案協議有仲裁條款，人民法院對本案不具有管轄權。本院認為，根據《中華人民共和國仲裁法》第二十六條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百一十五條規定：“依照民事訴訟法第一百二十四條第二項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛后達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、內容不明確無法執行的除外。”因此，人民法院對于受理后的案件，在另一方當事人首次開庭前提出仲裁協議的，人民法院有權對仲裁協議效力進行審查。原審程序中，展訊公司因管轄權異議在答辯期間提出涉案協議有仲裁條款。因此要審查人民法院對本案是否具有管轄權的前提是對涉案協議中仲裁條款的效力進行審查。

　　本案中，涉案協議的仲裁條款對爭議提交域外仲裁機構進行仲裁的意思表示明確，且仲裁機構約定明確具體。但根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十一條規定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。”《中華人民共和國仲裁法》第六十五條規定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定。”原審裁定作出時施行的《中華人民共和國合同法》第一百二十八條第二款規定，涉外合同的當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。我國法律并未允許國內當事人將不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。據此，本案當事人均為國內當事人，在審查涉案協議的仲裁條款的效力時還應審查涉案協議是否具有涉外因素。參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條有關認定涉外民事案件的規定。經審查，本案當事人均為中國法人，涉案協議的訂立及標的物均在中國境內，當事人之間法律關系的產生、變更、消滅的法律事實也不具有涉外因素。因此涉案協議中的仲裁條款系國內當事人對不具有涉外因素的爭議達成的域外仲裁條款，屬無效的仲裁條款。人民法院對本案具有管轄權。

　　(二)原審法院對本案是否具有管轄權

　　本案系計算機軟件著作權許可使用合同糾紛，且雙方當事人未明確約定合同履行地點。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條的規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第十八條第二款規定，合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產的，不動產所在地為合同履行地;其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。本案中，虹軟公司的主要合同義務為授權許可展訊公司使用涉案軟件，展訊公司的主要合同義務為向虹軟公司支付授權使用許可費。虹軟公司作為涉案軟件的授權許可方和接收授權許可使用費的一方，其住所地，即浙江省杭州市為合同履行地。原審法院作為浙江省杭州市轄區內有權審理計算機軟件糾紛案件的法院，依法對本案享有管轄權。虹軟公司向原審法院提起訴訟，符合法律規定，展訊公司的上訴請求不能成立，應予駁回。

　　綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十一條之規定，裁定如下：

　　駁回上訴，維持原裁定。

　　本裁定為終審裁定。

 

　　審 判 長　 袁曉貞

　　審 判 員　 馬　軍

　　審 判 員　 于志濤

　　二〇二一年四月二十三日

　　法 官 助 理 鄧旭濤

　　書 記 員 王 燚