深圳市南山區(qū)勞動仲裁律師，在勞動人事仲裁、訴訟、企業(yè)法律顧問等方面具有豐富的法律服務(wù)經(jīng)驗。南山勞動仲裁律師通曉勞動人事法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，精熟勞動人事調(diào)解、仲裁和訴訟技能。通過“事前防范、事中控制、事后補救”的法律服務(wù)，最大限度地降低用人單位在勞動用工中的法律風(fēng)險，妥善解決勞資糾紛，切實為用人單位單位減輕用工成本，減少用工糾紛。在勞動爭議處理、企業(yè)規(guī)章制度的起草、修訂及合法、合規(guī)性審查等法律服務(wù)領(lǐng)域擁有豐富的經(jīng)驗。

　　孫某于2001年3月至2013年6月在吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司任財務(wù)總監(jiān);2013年7月至2017年7月在吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司任副總經(jīng)理;2011年3月至2017年7月由吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司派往洛陽麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司兼任總經(jīng)理;2017年7月20日被麥達(dá)斯控股調(diào)任麥達(dá)斯輕合金任董事長兼法定代表人，月薪稅后7萬元。

　　2018年3月6日，麥達(dá)斯輕合金與外服公司簽訂人事服務(wù)合同，約定麥達(dá)斯輕合金委托外服公司為其辦理員工的人事手續(xù)并提供員工社會保險、福利及管理方面的服務(wù);養(yǎng)老失業(yè)保險、醫(yī)療工傷生育保險及住房公積金繳費基數(shù)為7萬元/月，住房公積金公司繳納比例7%、個人繳納比例7%;合同期限為2018年2月1日至2019年1月31日。

　　2018年2月7日，孫某被麥達(dá)斯控股免去麥達(dá)斯輕合金董事長職務(wù)，孫某與現(xiàn)任麥達(dá)斯輕合金董事長進(jìn)行了工作交接。交接完畢后，麥達(dá)斯控股及麥達(dá)斯輕合金沒有安排孫某的其他工作，工資自2018年3月至今沒有發(fā)放，五險一金也沒有繳納。2018年2月至2018年10月，孫某共計墊付五險一金費用92327.49元(單位應(yīng)承擔(dān)部分為60975.81元、個人應(yīng)承擔(dān)部分為31351.68元)。

　　2018年4月19日，吉林省遼源市中級人民法院立案審查麥達(dá)斯輕合金破產(chǎn)重整申請。2018年4月24日，該院作出(2018)吉04破申4號民事裁定，受理麥達(dá)斯輕合金進(jìn)行重整的申請。因職務(wù)安排、工資及五險一金繳納問題，孫某與麥達(dá)斯輕合金多次交涉未果。在麥達(dá)斯輕合金破產(chǎn)管理人建議下，孫某向遼源市勞動人事爭議仲裁院申請仲裁，該院于2018年9月10日作出了遼勞人仲不字(2018)102號不予受理通知書，以不屬于勞動爭議處理范圍為由不予受理。孫某遂起訴至一審法院，即為本案。

　　孫某向一審法院起訴請求：1.麥達(dá)斯輕合金補發(fā)拖欠的2018年3月至9月稅后工資49萬元;2.依據(jù)《勞動合同法》第八十五條判令麥達(dá)斯輕合金加付賠償金49萬元;3.麥達(dá)斯輕合金返還2018年2月至孫某起訴時孫某墊付的五險一金共計72920.97元;4.確認(rèn)麥達(dá)斯輕合金與孫某存在無固定期限勞動合同;5.訴訟費由麥達(dá)斯輕合金負(fù)擔(dān)。

　　一審法院認(rèn)為：

　　(一)孫某與麥達(dá)斯輕合金存在勞動關(guān)系。我國尚未建立獨立于勞動關(guān)系之外的職業(yè)經(jīng)理人制度，作為企業(yè)高級管理人員的董事長，除了作為企業(yè)法定代表人的身份之外，還具有與企業(yè)形成勞動關(guān)系的職工身份。2017年7月20日，經(jīng)麥達(dá)斯控股董事會決定任命孫某為麥達(dá)斯輕合金董事長、法定代表人，自該日起孫某與麥達(dá)斯輕合金建立了勞動關(guān)系。2018年2月7日，麥達(dá)斯控股董事會決定免去孫某麥達(dá)斯輕合金董事長、法定代表人職務(wù)，未對孫某任命其他職務(wù)，也未解除與孫某的勞動關(guān)系。麥達(dá)斯控股免去孫某董事長職務(wù)只是對其崗位的變更，不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系解除。同時，麥達(dá)斯控股并未在本公司對孫某有過職務(wù)任命，孫某與麥達(dá)斯控股之間并不存在勞動關(guān)系。

　　(二)有關(guān)孫某訴訟請求是否成立的問題。

　　第一，工資問題。孫某與麥達(dá)斯輕合金之間的勞動關(guān)系不因免去孫某職務(wù)而解除，麥達(dá)斯控股及麥達(dá)斯輕合金均未任命孫某新的職務(wù)，孫某一直積極協(xié)助辦理交接手續(xù)，故原勞動合同的工資報酬約定仍然有效，工資按原定稅后7萬元標(biāo)準(zhǔn)支付至孫某被任命新的職務(wù)之前。

　　第二，加付賠償金的問題。孫某被免職后未安排其他職務(wù)，麥達(dá)斯輕合金對孫某職務(wù)及工資變動情況無法確定，從2018年3月起未支付孫某工資，不構(gòu)成《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的情況，故對加付賠償金的請求不予支持。

　　第三，孫某墊付五險一金的返還問題。麥達(dá)斯輕合金與外服公司簽訂的人事服務(wù)合同尚在有效期內(nèi)(合同期限為2018年2月1日至2019年1月31日)，至今沒有變更。依照《中華人民共和國勞動法》第七十二條的規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位有為勞動者繳納社會保險費的義務(wù)。孫某與麥達(dá)斯輕合金之間勞動關(guān)系仍然存續(xù)，孫某墊付的應(yīng)由單位承擔(dān)的保險費用，麥達(dá)斯輕合金應(yīng)予返還。

　　第四，簽訂無固定期限勞動合同的問題�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位的工作年限應(yīng)合并計算為新用人單位的工作年限。吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司、洛陽麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司和麥達(dá)斯輕合金均為麥達(dá)斯控股的子公司，系關(guān)聯(lián)企業(yè)。孫某自2001年3月起經(jīng)麥達(dá)斯控股委派或任命在三關(guān)聯(lián)公司任高級管理職務(wù)，均系工作調(diào)動，故其任職年限應(yīng)合并計算。從2001年3月至今，孫某的工作年限達(dá)17年，孫某現(xiàn)年55周歲，距法定退休年齡只差5年，符合《勞動合同法》第十四條第二款第二項的規(guī)定，孫某請求簽訂無固定期限勞動合同的主張，依法應(yīng)予支持，但僅限于對其新的職務(wù)任命開始時簽訂。

　　綜上，一審法院判決：一、麥達(dá)斯輕合金向?qū)O某補發(fā)2018年3月至2018年9月稅后工資490000元;二、麥達(dá)斯輕合金向?qū)O某返還2018年2月至2018年10月(共9個月)孫某墊付的應(yīng)由單位承擔(dān)的“五險一金”費用60975.81元;三、麥達(dá)斯輕合金與孫某簽訂無固定期限勞動合同(自新的任職時開始);四、駁回孫某的其他訴訟請求。一審案件受理費10元，由麥達(dá)斯輕合金負(fù)擔(dān)。

　　麥達(dá)斯輕合金不服一審判決，上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回孫某全部訴訟請求或發(fā)回重審;一、二審訴訟費由孫某負(fù)擔(dān)。

　　二審法院另查明：(一)2019年1月18日，吉林省遼源市中級人民法院作出(2018)吉04民破4-2號民事裁定，終止麥達(dá)斯輕合金重整程序，宣告麥達(dá)斯輕合金破產(chǎn)。(二)根據(jù)孫某提供的參保人員繳費情況統(tǒng)計表，2001年4月至2015年12月，孫某的社會保險由吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司繳納，2016年1月至今，由外服公司繳納。(三)孫某與麥達(dá)斯輕合金之間就簽訂無固定期限勞動合同問題不能達(dá)成一致意見，經(jīng)二審法院釋明，孫某將“簽訂無固定期限勞動合同”的訴訟請求變更為“確認(rèn)與麥達(dá)斯輕合金存在無固定期限勞動合同關(guān)系”。

　　二審法院認(rèn)為：

　　《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”孫某職務(wù)系由麥達(dá)斯輕合金的出資人麥達(dá)斯控股任命及免除，其并非麥達(dá)斯輕合金招用的勞動者，其間沒有建立勞動關(guān)系的合意。

　　根據(jù)麥達(dá)斯輕合金章程，結(jié)合麥達(dá)斯控股任免決定，孫某由股東委派行使董事職權(quán)，法律關(guān)系性質(zhì)是由股東雇傭或委托管理公司。除此之外孫某無其他職務(wù)，其工作性質(zhì)是履行麥達(dá)斯控股委托指派的行為，不符合勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備的“由用人單位招用、受用人單位各項規(guī)章制度管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動”的特征。

　　在自然人與法人之間，除勞動關(guān)系外，法律并不禁止雇傭及委托等法律關(guān)系的存在，故一審判決以“我國目前并無職業(yè)經(jīng)理人制度”為由，認(rèn)定孫某與麥達(dá)斯輕合金形成事實勞動關(guān)系的法律依據(jù)不充分，對其請求麥達(dá)斯輕合金支付免職后工資的主張亦不予支持。由于麥達(dá)斯控股并非本案當(dāng)事人，本案中并未對孫某與麥達(dá)斯控股之間的法律關(guān)系進(jìn)行審理，故一審判決認(rèn)定“孫某與麥達(dá)斯控股不存在勞動關(guān)系”超出訴訟請求及本案審理范圍。孫某與麥達(dá)斯控股之間的法律關(guān)系問題，孫某可以另行主張權(quán)利。

　　《中華人民共和國社會保險法》第五十七條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣�保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)予以審核，發(fā)給社會保險登記證件。”第五十八條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費。”為勞動者辦理社會保險的義務(wù)主體是用人單位。根據(jù)孫某提供的參保人員繳費情況統(tǒng)計表，自2016年1月至今，為孫某辦理社會保險登記的用人單位是外服公司，而孫某被任命為麥達(dá)斯輕合金董事長的時間為2017年7月至2018年2月，人事服務(wù)合同的簽訂時間是2018年3月6日。在沒有形成勞動派遣關(guān)系的情況下，委托其他單位為勞動者辦理社會保險的行為不符合上述法律規(guī)定，二審法院無法根據(jù)孫某辦理社會保險情況判斷與其建立勞動關(guān)系的用人單位。在不能認(rèn)定孫某與麥達(dá)斯輕合金存在勞動關(guān)系的前提下，人事服務(wù)合同不足以證明麥達(dá)斯輕合金具有為孫某辦理社會保險的法定義務(wù)，對孫某關(guān)于麥達(dá)斯輕合金返還墊付養(yǎng)老保險的主張，二審法院亦無法予以支持。

　　綜上，二審法院判決：一、撤銷一審法院(2018)吉04民初193號民事判決。二、駁回孫某的訴訟請求。一審案件受理費10元、二審案件受理費10元(合計20元)，由孫某負(fù)擔(dān)。

　　最高院再審查明：麥達(dá)斯控股與吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司、洛陽麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司及麥達(dá)斯輕合金系關(guān)聯(lián)公司。2001年4月，吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司由新加坡東北工業(yè)有限公司獨資設(shè)立。2011年3月，麥達(dá)斯控股獨資設(shè)立麥達(dá)斯輕合金。2011年4月，吉林麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司獨資設(shè)立洛陽麥達(dá)斯鋁業(yè)有限公司。

　　最高院認(rèn)為：

　　根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案再審中當(dāng)事人爭議的焦點問題為：(一)麥達(dá)斯輕合金與孫某之間是否存在無固定期限勞動合同關(guān)系;(二)麥達(dá)斯輕合金應(yīng)否支付孫某解聘后的工資、賠償金及墊付的“五險一金”。

　　(一)關(guān)于麥達(dá)斯輕合金與孫某之間是否存在無固定期限勞動合同關(guān)系

　　首先，本院認(rèn)為麥達(dá)斯輕合金與孫某之間存在事實上的勞動合同關(guān)系。

　　2017年7月20日，孫某被麥達(dá)斯控股調(diào)任其全資子公司麥達(dá)斯輕合金任董事長兼法定代表人，月薪稅后7萬元。自此，孫某既作為麥達(dá)斯輕合金的董事、董事長參加董事會行使公司法賦予的職權(quán)，同時還作為麥達(dá)斯輕合金的法定代表人參與公司日常經(jīng)營管理。從公司法的角度看，公司依據(jù)章程規(guī)定及股東會決議聘任董事行使法定職權(quán)，董事同意任職并依法開展委托事項，公司與董事之間即形成委任關(guān)系，從雙方法律行為的角度看實為委托合同關(guān)系。但公司與董事之間的委任關(guān)系并不排斥勞動合同關(guān)系的存在，即二者之間在符合特定條件時還可以同時構(gòu)成勞動法上的勞動合同關(guān)系。

　　《中華人民共和國公司法》第四十四條第二款規(guī)定“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表;其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表”，這就以法律形式明確肯定了董事與公司之間可以形成勞動關(guān)系，委任關(guān)系與勞動關(guān)系并非絕對排斥、不能兼容。

　　本案中，孫某于2017年7月被任命為麥達(dá)斯輕合金董事長，與公司形成委任關(guān)系。孫某雖未與麥達(dá)斯輕合金簽訂書面勞動合同，但其被任命為董事長的同時，還擔(dān)任公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司融資、對外協(xié)調(diào)及財務(wù)管理等大量具體經(jīng)營管理事務(wù)，受公司規(guī)章制度管理和約束，麥達(dá)斯輕合金按月向其支付工資并委托外服公司代繳“五險一金”費用。故孫某因擔(dān)任法定代表人而從事除董事職權(quán)以外的公司其他具體業(yè)務(wù)，并以工資為主要生活來源等事實，符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要素，足以認(rèn)定麥達(dá)斯輕合金與孫某同時形成委任關(guān)系和事實上的勞動合同關(guān)系。因此，孫某關(guān)于與麥達(dá)斯輕合金存在勞動合同關(guān)系的主張，本院予以支持。

　　其次，本院認(rèn)為麥達(dá)斯輕合金與孫某之間事實上的勞動合同關(guān)系隨著孫某職務(wù)被免除而解除，雙方之間不存在無固定期限勞動合同關(guān)系。

　　孫某為麥達(dá)斯輕合金法定代表人，并非公司普通員工，本有條件與公司簽訂勞動合同，但其在任職期間并未與公司訂立書面勞動合同，二者之間的勞動關(guān)系是基于孫某擔(dān)任公司法定代表人，從事公司經(jīng)營管理事務(wù)、從公司領(lǐng)取固定報酬等事實而形成的。2018年2月，麥達(dá)斯輕合金在被裁定破產(chǎn)重整前夕，免除了孫某董事長、法定代表人職務(wù)，且未再安排孫某從事其他工作，孫某與麥達(dá)斯輕合金形成事實勞動關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，事實勞動關(guān)系應(yīng)相應(yīng)解除。

　　2019年1月18日，麥達(dá)斯輕合金被裁定宣告破產(chǎn)，其與所有員工的勞動關(guān)系均應(yīng)依法終止。故在孫某被解聘后形成事實勞動關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，且麥達(dá)斯輕合金亦先后進(jìn)入破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算的情況下，孫某訴請確認(rèn)與麥達(dá)斯輕合金存在無固定期限勞動合同關(guān)系，缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，本院不予支持。如此處理，既可以對公司董事和高管利益予以必要的保護(hù)，又可以防止公司因經(jīng)營發(fā)展需要而無因解除董事、法定代表人職務(wù)的同時，卻不得不背負(fù)沉重的、難以擺脫的勞動合同負(fù)擔(dān)。

　　(二)關(guān)于麥達(dá)斯輕合金應(yīng)否支付孫某解聘后的工資、賠償金及墊付的“五險一金”

　　如前所述，案涉委任關(guān)系及勞動關(guān)系一并解除后，麥達(dá)斯輕合金不再具有向?qū)O某支付工資及繳納社會福利費用的法定義務(wù)，亦不符合《勞動合同法》第八十五條規(guī)定的因未依法支付勞動報酬而支付賠償金的法定情形，故對孫某關(guān)于補發(fā)解聘后工資、支付賠償金及返還墊付的“五險一金”費用的主張，本院不予支持。

　　但公司行使任意解除權(quán)解聘董事后，為平衡雙方利益，應(yīng)綜合考慮解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，確定是否補償及補償?shù)暮侠頂?shù)額。本案中，孫某長期在麥達(dá)斯系公司工作，受麥達(dá)斯控股調(diào)任而赴麥達(dá)斯輕合金任職，被解聘也并非因自身過錯而導(dǎo)致，現(xiàn)其已接近退休年齡，本院綜合考慮上述情形，酌定麥達(dá)斯輕合金應(yīng)參照孫某任職時的薪酬對其給予合理補償。但因麥達(dá)斯輕合金在訴訟期間已經(jīng)被宣告破產(chǎn)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條第三款“破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算”之規(guī)定，本院酌定麥達(dá)斯輕合金按被宣告破產(chǎn)時職工月平均工資向?qū)O某支付6個月的補償金，該補償金債權(quán)應(yīng)按照職工債權(quán)順序在破產(chǎn)程序中進(jìn)行清償。

　　綜上，本院認(rèn)為二審判決適用法律錯誤，應(yīng)予以糾正;孫某的再審請求部分成立，本院予以支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷吉林省高級人民法院(2019)吉民終19號民事判決、吉林省遼源市中級人民法院(2018)吉04民初193號民事判決;

　　二、確認(rèn)孫某對吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司享有補償金債權(quán)，債權(quán)金額以吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司被裁定宣告破產(chǎn)時的職工月平均工資為標(biāo)準(zhǔn)計算6個月;

　　三、駁回孫某的其他訴訟請求。