深圳刑事辯護(hù)律師：綁架未得逞轉(zhuǎn)而臨時(shí)起意拿包的行為該如何定性

       【深圳律師網(wǎng)案情】

　　2013年，朱某為勒索財(cái)物，欲以“收帳”為由對(duì)魏某實(shí)施綁架，便與王某（身份待查）叫朱某找外地人員到樂(lè)平來(lái)“收帳”，朱某到浙江省慈溪市找到徐某，徐某則聯(lián)系顧某、孔某、袁某等人到樂(lè)平預(yù)謀綁架魏某。朱某向徐某等人提供了魏某情況，提供作案經(jīng)費(fèi)，顧某、孔某等人多次到魏某的工作地點(diǎn)踩點(diǎn)和守候，并在洪巖鎮(zhèn)歷居山上一偏僻處選好綁架成功后控制魏某的地點(diǎn)。后因內(nèi)部發(fā)生矛盾，同年7月初，袁某中途放棄犯罪意圖離開(kāi)，孔某又糾集楊某、余某二人到樂(lè)平參與綁架。顧某事先準(zhǔn)備了作案車輛、砍刀、帽子、口罩等工具。7月17日凌晨，顧某、孔某、楊某、余某竄至魏某的公司下對(duì)魏某守候，發(fā)現(xiàn)魏某從公司內(nèi)出來(lái)后走到他的汽車后備箱，將手提包放了進(jìn)去（但未鎖上后備箱），在魏某轉(zhuǎn)身去鎖公司的大門(mén)時(shí)，孔某、楊某、余某下車持刀、槍等兇器對(duì)魏某進(jìn)行毆打、實(shí)施綁架行為�？啄场�楊某、余某將魏某按住后，準(zhǔn)備將魏某抬上顧某的車上，在抬的過(guò)程中，魏某用腳踢中了孔某，被魏某踢中后，孔某就放開(kāi)手往顧某的車上跑，楊某、余某見(jiàn)狀也放開(kāi)魏某往顧某的車上跑。三人都上車后，顧某說(shuō)了一句“把包拿走”，孔某聽(tīng)后將魏某放在汽車后備箱內(nèi)的一個(gè)手提包拿走后上車逃離現(xiàn)場(chǎng)，魏某在邊上追趕不及。包內(nèi)有九千九百元人民幣、三千六百元港幣及證照等物。魏某的傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷乙級(jí)。

　　【分歧】

　　對(duì)于朱某、徐某、顧某、孔某、楊某、余某六人以勒索財(cái)物為目的綁架他人，構(gòu)成綁架罪沒(méi)有爭(zhēng)議，但是對(duì)顧某、孔某、楊某、余某四人將魏某放在汽車后備箱的手提包拿走的行為應(yīng)如何定性存在較大爭(zhēng)議，主要有以下幾種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)是綁架過(guò)程中又當(dāng)場(chǎng)劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰，因此，對(duì)顧某等四人的拿包行為與綁架行為，擇一重罪定罪處罰。

　　第二種意見(jiàn)是此四人是在毆打魏某以后，馬上在現(xiàn)場(chǎng)把魏某車上的包拿走，魏某當(dāng)時(shí)處于不能反抗的狀態(tài)下，毆打行為與搶包行為是緊接著的，連續(xù)的，所以此四人當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力，當(dāng)場(chǎng)劫取錢(qián)財(cái)，應(yīng)該構(gòu)成搶劫罪，與綁架罪數(shù)罪并罰。

　　第三種意見(jiàn)是顧某等四人從車子后備箱里面把包拿出來(lái)，是在前面的綁架行為實(shí)施完畢以后實(shí)行的，四人并沒(méi)有對(duì)魏某采取威脅和暴力，是直接從后備箱直接把包拿出來(lái)的，當(dāng)時(shí)魏某并沒(méi)有緊密占有手提包，手提包并沒(méi)有在魏某手上，而是在車上，孔某采取溫和的手段，從后備箱里拿出來(lái)，應(yīng)該定盜竊，與綁架罪數(shù)罪并罰。

　　第四種意見(jiàn)認(rèn)為在對(duì)綁架行為進(jìn)行定性時(shí)，顧某等四人的暴力行為已經(jīng)被作為綁架罪的構(gòu)成要件作了評(píng)價(jià)，其違法性已經(jīng)被歸納到綁架罪中去了，在考察后面拿錢(qián)的行為，不能將該暴力行為計(jì)算到拿包的行為當(dāng)中去，否則存在重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，因此，基于顧某等四人的拿包行為是在被害人對(duì)財(cái)物控制力非常弱的時(shí)候再把錢(qián)拿走的，在刑法上可以作為“乘人不備”來(lái)理解，定搶奪比較合理。

　　【深圳法律顧問(wèn)分析】

　　筆者同意第二種意見(jiàn)，即對(duì)顧某等四人的拿包行為定性為搶劫，理由如下：

　　首先，本案顧某等四人的拿包行為是在綁架行為實(shí)施完畢之后，應(yīng)與綁架行為分別評(píng)價(jià)，進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟�搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第九條第3點(diǎn)規(guī)定了搶劫罪與綁架罪的界限，其中指出“綁架過(guò)程中又當(dāng)場(chǎng)劫取被害人隨身攜帶財(cái)物的，同時(shí)觸犯綁架罪和搶劫罪兩罪名，應(yīng)擇一重罪定罪處罰”。這一規(guī)定要求劫取財(cái)物行為的時(shí)間是發(fā)生在綁架過(guò)程中，并且地點(diǎn)要求是在綁架的犯罪現(xiàn)場(chǎng)。

　　而具體分析本案，在孔某被魏某踢了一腳之后，具體實(shí)施捆綁行為的人都上了車，準(zhǔn)備逃走，所以此時(shí)顧某等四人因被害人的強(qiáng)烈反抗，不得不放棄綁架行為，屬于實(shí)施終了的犯罪未遂，爾后，臨時(shí)起意將魏某放在后備箱的手提包拿走的行為屬于綁架行為實(shí)施完畢之后，因此，不符合上述司法解釋規(guī)定的擇一重罪定罪處罰的條件，應(yīng)當(dāng)將該拿包行為與綁架行為分別進(jìn)行評(píng)價(jià)，數(shù)罪并罰。

　　其次，雖然刑法上對(duì)盜竊的秘密性并沒(méi)有做強(qiáng)制性規(guī)定，現(xiàn)如今理論界也出現(xiàn)了反盜竊秘密論觀點(diǎn)，但在實(shí)務(wù)界，盜竊的“秘密竊取”屬性仍然是作為判斷是否構(gòu)成盜竊罪的一個(gè)重要條件，特別是與搶劫罪相區(qū)分時(shí)，更是一個(gè)重要區(qū)別之處。

　　《意見(jiàn)》其中就規(guī)定了“綁架行為實(shí)施過(guò)程中，在被害人失去知覺(jué)或者沒(méi)有發(fā)覺(jué)的情形下，以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，該條款明確指出了在實(shí)施綁架時(shí)與盜竊罪數(shù)罪并罰的情形，即被害人失去知覺(jué)或沒(méi)有發(fā)覺(jué)以及故意殺人之后，這些情形的列舉正試圖在表明取財(cái)?shù)男袨槭窃诒缓θ说牟恢�情的情況下進(jìn)行的，也就是盜竊的“秘密竊取”。因此，就本案來(lái)說(shuō)，雖然不屬于在綁架實(shí)施當(dāng)中，但仍然是實(shí)施綁架行為的現(xiàn)場(chǎng)，但因被害人魏某并沒(méi)有失去意識(shí)，在孔某拿包的時(shí)候，他完全是知道的，也是發(fā)現(xiàn)了的，所以對(duì)魏某來(lái)說(shuō)孔某拿包的行為完全是“正大光明”的，所以不應(yīng)定性為盜竊。

　　最后，客觀上利用了綁架時(shí)的暴力行為，使得被害人迫于暴力威脅而處于不敢反抗的境地時(shí)取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)認(rèn)定為搶劫。

　　《意見(jiàn)》中“關(guān)于搶劫罪數(shù)的認(rèn)定”中明確規(guī)定“行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺(jué)，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰”，此司法解釋不僅指出要數(shù)罪并罰，更是指明了與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　具體分析本案，顧某等四人的拿包行為是在綁架未遂的現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備離開(kāi)之際而臨時(shí)起意實(shí)施的，利用了在綁架過(guò)程中持刀、搶毆打被害人魏某的暴力行為，使得被害人魏某處于不敢反抗的境地，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫。