深圳刑事辯護(hù)律師，防衛(wèi)過當(dāng)“四步判定法”
        刑法第二十條規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

　　由于該法條規(guī)定過于原則，也未出臺相關(guān)司法解釋，自1997年修法以來，審判人員對于防衛(wèi)行為的定性問題趨于避而不談，不利于弘揚(yáng)社會正氣。為了“讓人民群眾在每個司法案件中都能感受到公平正義”，筆者參照最高人民法院公布的多起指導(dǎo)性案例，借鑒相關(guān)權(quán)威觀點(diǎn)和理論通說，大膽提出防衛(wèi)過當(dāng)“四步判定法”，以資對審判實(shí)踐有所裨益。

　　所謂防衛(wèi)過當(dāng)“四步判定法”，1.反擊行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)？2.能否排除適用特殊防衛(wèi)？3.是否造成重大損害？4.是否明顯超過必要限度？可以用數(shù)學(xué)公式表述為：“防衛(wèi)行為－特殊防衛(wèi)＋重大損害＋明顯超過必要限度＝防衛(wèi)過當(dāng)”。下面，筆者分別闡述每步的判斷標(biāo)準(zhǔn)和要領(lǐng)。

第一步，防御或反擊行為是否具備防衛(wèi)性質(zhì)？

面對人身權(quán)利（本文不論及財產(chǎn)和其他權(quán)利）遭到侵犯的防御或反擊行為，只有客觀上具備正當(dāng)防衛(wèi)的時空條件，主觀上具有防衛(wèi)意識，即“防衛(wèi)性質(zhì)”，才能稱作防衛(wèi)行為。

　　具體講，防衛(wèi)行為應(yīng)具備四個實(shí)質(zhì)要件：一是合法性，即防衛(wèi)客體必須是不法侵害行為，不能針對合法行為反擊。二是緊迫性，即合法權(quán)益正處于現(xiàn)實(shí)、緊迫的侵害和威脅之下，若不及時采取防御行動便無法得到保護(hù)。三是針對性，即防衛(wèi)對象必須是不法侵害人本人的人身，不能針對無侵害行為的第三人。四是防衛(wèi)故意，即防衛(wèi)人主觀上認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，并且出于保護(hù)合法權(quán)益免遭侵害的意志。

　　為準(zhǔn)確把握四個要件，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)厘清以下幾個概念：

　　1.所謂“不法侵害”，應(yīng)包括犯罪行為但不止于犯罪的一切違法、危害社會行為，這些行為會給社會秩序和公民權(quán)益帶來現(xiàn)實(shí)危害，均歸于不法侵害的范疇。所以，防衛(wèi)的客體不能是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等合法行為，也不能是正當(dāng)?shù)穆男新殑?wù)行為。否則，防衛(wèi)客體便失去認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)。

　　2.所謂“不法侵害正在進(jìn)行”，是指其起止時間應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)施侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續(xù)、威脅合法權(quán)益時止。因此，防衛(wèi)人在防衛(wèi)時間的選擇上要適時；不能對主觀想象存在但事實(shí)上并不存在的不法侵害行為實(shí)施假想防衛(wèi)，也不能對尚未發(fā)生的不法侵害行為（如犯罪預(yù)備）實(shí)施事先防衛(wèi)，更不能對已經(jīng)停止或已不可能繼續(xù)產(chǎn)生威脅的不法侵害行為實(shí)施事后防衛(wèi)。

　　3.防衛(wèi)對象，依法應(yīng)當(dāng)包括參與不法侵害的共同侵害人。比如吳金艷故意傷害案，被告人吳金艷于夜深人靜之時、孤立無援之地遭受毆打和欺辱過程中，當(dāng)共同侵害人李光輝再次舉起鐵鎖砸向自己時，吳金艷持水果刀刺倒李光輝；法院依法認(rèn)定吳金艷構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，宣告吳金艷無罪。

　　4.防衛(wèi)行為區(qū)別于互毆行為，主要體現(xiàn)在不法侵害的突發(fā)性、防衛(wèi)反擊的被動性和正當(dāng)性等方面。防衛(wèi)人事先對侵害事件發(fā)生的時間、地點(diǎn)甚至侵害人多不明知，在突遭不法侵害時，為保護(hù)合法權(quán)益往往沒有選擇余地，只能被動地采取措施進(jìn)行防御或反擊。如果防衛(wèi)人事先存在主動侵害對方的非法意圖，或者事先故意言行挑釁，就欠缺了防衛(wèi)的合法性。如周文友故意殺人案，周文友在得知母親被其妹夫李博毆打后異常憤怒，隨即攜刀邀人前往李博父親家尋找李博，并揚(yáng)言要?dú)⑺览畈�；�?dāng)看到李博等人來到其家附近時，周文友即攜尖刀主動迎戰(zhàn)，在對方尚未持械襲擊時先手持刀傷人；雙方持械毆斗中，李博被刺身亡，周文友亦受重傷。一、二審法院均認(rèn)為，周文友不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

第二步，防衛(wèi)客體是否嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪？

刑法第二十條第一款與第三款之間屬于普通條款與特殊條款的關(guān)系；從實(shí)質(zhì)上講，特殊防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的一種。按照特殊法優(yōu)于普通法的原則，如果防衛(wèi)客體屬于“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，防衛(wèi)人依法享有無限度防衛(wèi)權(quán)，即使造成不法侵害人重傷或者死亡的后果，也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，就沒有必要繼續(xù)考察普通正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)問題。

　　準(zhǔn)確認(rèn)定特殊防衛(wèi)，必須把握以下判斷標(biāo)準(zhǔn)和要點(diǎn)：

　　1.防衛(wèi)行為必須針對正在進(jìn)行的暴力犯罪。所以，對非暴力手段實(shí)施的犯罪行為，如盜竊等，不能實(shí)施特殊防衛(wèi)；對以非暴力為手段實(shí)施的搶劫、綁架等犯罪行為，如以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒、攜帶兇器搶奪等行為，也不宜實(shí)施特殊防衛(wèi)。這里的“暴力犯罪”，應(yīng)指以暴力為手段實(shí)施的犯罪行為，并非已然構(gòu)成犯罪，因?yàn)槎ㄗ锊皇欠佬l(wèi)人的權(quán)力。

　　2.暴力犯罪行為已經(jīng)足以嚴(yán)重危及人身安全。所謂“危及人身安全”，是指危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是危害人身安全之外的其他權(quán)利；比如，針對財產(chǎn)權(quán)所實(shí)施的搶奪等，不應(yīng)實(shí)施特殊防衛(wèi)。所謂“足以嚴(yán)重”，是指這種危害有可能造成人身嚴(yán)重傷害，甚至危及生命。鑒于特殊防衛(wèi)可以殺死不法侵害人為代價，對于充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，也不能實(shí)施特殊防衛(wèi)。

　　3.針對“行兇、殺人、搶劫、綁架”四種暴力犯罪的特殊防衛(wèi)，在暴力程度上應(yīng)以侵害行為可能造成他人重傷或死亡作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。這里所稱“行兇”，應(yīng)該指殺人與重傷害目的不清、界限不明的故意傷害行為，只有是持可能造成重傷或死亡的兇器、器械傷人行為；不應(yīng)是一般拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實(shí)施特殊防衛(wèi)的“行兇”。依照刑法體系解釋，對于搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物行為，綁架為手段的拐賣婦女行為，如果達(dá)到相當(dāng)暴力程度的，也可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。

　　4.對于暴力強(qiáng)奸行為，不宜以“可能造成被害人重傷或死亡”為限制條件。即使強(qiáng)奸行為的暴力程度未必造成被害婦女重傷或死亡，也不可避免地會導(dǎo)致婦女性自由權(quán)遭受嚴(yán)重侵害，同樣屬于嚴(yán)重危及人身安全，仍可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。

　　5.基于防衛(wèi)目的是阻卻暴力犯罪不能得逞，即使防衛(wèi)人沒有受到實(shí)際傷害，也不應(yīng)成為適用特殊防衛(wèi)條款的障礙。法律并未規(guī)定特殊防衛(wèi)人必須身受重傷，已被搶劫、綁架或強(qiáng)奸既遂，只要查明的事實(shí)足以證明對方侵害的嚴(yán)重暴力性質(zhì)，就可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。比如，李小龍等人被控故意傷害案，李小龍所在雜技團(tuán)到鄉(xiāng)下演出遭到當(dāng)?shù)囟嗝�村民砸場子，�?dāng)村民王永富手持菜刀再次沖進(jìn)演出現(xiàn)場時，聞訊趕來的被告人李小龍見狀即持“T”型鋼管座腿猛擊王永富頭部一下致倒地死亡；二審法院認(rèn)為，王永富的死亡系李小龍正當(dāng)防衛(wèi)行為所致，判決宣告雜技團(tuán)李小龍等四被告人無罪。

第三步，防衛(wèi)行為是否造成不法侵害人重傷以上后果？

從字面理解，防衛(wèi)行為所造成的“重大損害”，是指防衛(wèi)人給不法侵害人造成的身體“傷害”或財產(chǎn)“損失”達(dá)到了“重大”程度。通說認(rèn)為，“重大損害”以造成重傷以上損傷程度（包括重傷、死亡）作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。主要理由如下：

　　從刑法理論看，防衛(wèi)過當(dāng)對發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的主觀方面，大多表現(xiàn)為過失，少數(shù)表現(xiàn)為放縱的間接故意。將重傷以上界定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜胱飿?biāo)準(zhǔn)，既切合了過失致人重傷罪、交通肇事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)了損害后果的“重大”性和防衛(wèi)強(qiáng)度的“明顯”性。假如將輕傷設(shè)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜胱锲瘘c(diǎn)，就等同于了故意傷害行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)；鑒于這種由合法行為轉(zhuǎn)化而來的防衛(wèi)過當(dāng)明顯小于故意傷害他人致輕傷的社會危害性，勢必違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另外，如果將輕傷后果設(shè)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜胱锲瘘c(diǎn)，對防衛(wèi)人而言顯然是一種苛求，不利于達(dá)成正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)踐；更不用說將“輕傷”視為“重大損害”，在語法上犯了語法邏輯錯誤。

　　從司法實(shí)踐看，最高人民法院主辦的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》收錄的趙泉華被控故意傷害案例，明確提出了“正當(dāng)防衛(wèi)致不法侵害人輕傷的不負(fù)刑事責(zé)任”的裁判要旨。

　　因此，一個防衛(wèi)行為，如果只是造成不法侵害人輕傷以下?lián)p傷后果，仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇；只有造成不法侵害人重傷或死亡時，才有必要進(jìn)一步研究是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

第四步，防衛(wèi)手段和強(qiáng)度是否明顯超過必要限度？

目前理論通說認(rèn)為，“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”，是構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬蓚�并列的必備實(shí)質(zhì)要件；即司法實(shí)踐中不可能存在未“明顯超過必要限度”而“造成重大損害”的防衛(wèi)過當(dāng)，也不存在“造成重大損害”而未“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當(dāng)。如果防衛(wèi)行為造成了重大損害后果、但未明顯超過必要限度的，或者雖然明顯超過必要限度、但未造成客觀重大損害的，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。

　　判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)從必要性和限度性兩個方面來評價：在積極行使方面，防衛(wèi)手段和措施是否制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益之必需；從消極限制方面，防衛(wèi)強(qiáng)度是否導(dǎo)致實(shí)際侵害的法益與所保護(hù)法益之間明顯失衡。具體應(yīng)當(dāng)依照審理查明的案發(fā)原因、時間、地點(diǎn)、環(huán)境，侵害人與防衛(wèi)人人數(shù)多少、力量強(qiáng)弱，不法侵害手段（包括兇器殺傷力等）、強(qiáng)度、后果，防衛(wèi)手段、措施、強(qiáng)度，以及雙方當(dāng)時所持主觀心態(tài)等事實(shí)來綜合判斷。

　　1.當(dāng)防衛(wèi)人遭受的不法侵害僅是一般拳打腳踢，尚不足于嚴(yán)重危及人身安全時，如果采取緩和的手段或工具足以制止的，就不應(yīng)采取過激的防衛(wèi)手段和措施，如明顯兇殘的暴力或殺傷力極強(qiáng)的兇器；否則，就明顯超出必要性和限度性。

　　2.當(dāng)人身安全受到威脅時，防衛(wèi)人是否事先準(zhǔn)備防衛(wèi)工具以及防衛(wèi)工具和措施是否違反法律禁止性規(guī)定，并不影響防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。如胡詠平故意傷害案，被告人胡詠平在與同事張某口角后遭到對方毆打威脅，遂準(zhǔn)備兩根鋼筋條并磨成銳器藏在身上；下班途中被張某等多人攔阻推搡、掌打耳光時，即持尖銳的鋼筋條捅刺張某朋友胸部，導(dǎo)致張某朋友重傷；兩級法院最終以防衛(wèi)過當(dāng)對胡詠平減輕處罰。

　　3.單純以人身損傷程度輕重作為“明顯超過必要限度” 衡量標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是片面的。該觀點(diǎn)將人身損傷程度由輕及重分為輕微傷、輕傷、一般性重傷、嚴(yán)重程度重傷（肢體殘疾等）或死亡四個層階；認(rèn)為，如果不法侵害行為可能造成輕微傷后果，則防衛(wèi)行為實(shí)際造成不法侵害者輕傷的為“超過”，造成一般性重傷以上的為“明顯超過”；其他依次類推。筆者認(rèn)為，如此量化判斷，一是片面強(qiáng)調(diào)了防衛(wèi)行為的消極限制因素（防衛(wèi)后果），而忽視了積極行使因素（防衛(wèi)手段和措施是否必要），有客觀歸罪之嫌；二是雖然符合價值沖突中的比例原則，卻嚴(yán)重違背個案平衡原則，不利于個案人性化處理；三是苛求一般防衛(wèi)人在事件突發(fā)瞬間對動態(tài)中侵害人可能造成的損傷程度作出專業(yè)性判斷，并且準(zhǔn)確量化控制防衛(wèi)損傷后果，缺乏實(shí)踐操作性，嚴(yán)重脫離客觀實(shí)際。

　　綜上所述，應(yīng)對人身侵害的防御反擊行為，在排除適用特殊防衛(wèi)的情況下，如果具有防衛(wèi)性質(zhì)，并且手段和強(qiáng)度尚未明顯超出防衛(wèi)必要性、限度性或者尚未造成不法侵害人重傷或死亡后果，依法應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)；如果具有防衛(wèi)性質(zhì)，手段和強(qiáng)度明顯超出防衛(wèi)必要性、限度性并且造成不法侵害人重傷或死亡后果的，則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在司法實(shí)踐中，審判人員可以根據(jù)案情依法大膽適用這個法定情節(jié)，以求化解個案矛盾，推進(jìn)社會公平正義。