深圳刑事辯護(hù)律師，誘惑偵查是否影響犯罪的構(gòu)成？

      【深圳法律顧問(wèn) 案情】

　　被告人周某與梁某在羅城龍岸鎮(zhèn)板丈大橋一個(gè)汽車修理廠門口前向吸毒人員（融水苗族自治縣人）李某販賣毒品海洛因，當(dāng)被告人周某電話通知被告人梁某將毒品海洛因拿到交易現(xiàn)場(chǎng)，雙方正在交易時(shí)，被告人周某、梁某被融水苗族自治縣公安局偵查人員抓獲歸案，并當(dāng)場(chǎng)從周某身上查獲海洛因三小塊，凈重40.04克。李某是在其朋友以前向周某購(gòu)買毒品時(shí)認(rèn)識(shí)周某的，為協(xié)助公安機(jī)關(guān)打擊販毒分子，主動(dòng)聯(lián)系被告人周某購(gòu)買毒品。

　 【訴辯主張】

　　公訴機(jī)關(guān)訴稱：被告人周某、梁某在羅城龍岸鎮(zhèn)板丈大橋向吸毒人員李某販賣毒品海洛因，正在交易時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，當(dāng)場(chǎng)從周某身上查獲海洛因三小塊，行為構(gòu)成販賣毒品罪。

　 被告人周某辯稱：其犯罪故意是因公安機(jī)關(guān)引誘形成的，主觀罪過(guò)不嚴(yán)重；交毒品給買受人驗(yàn)貨時(shí)即被公安人員抓獲，屬于犯罪未遂；販賣的毒品純度極低。

　 【審判】

　　羅城仫佬族自治縣人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第三百五十七條第二款、第五十二條、第五十三條和《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條第一款、第八條的規(guī)定作出判決，以被告人犯周某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣10000元；以被告人梁某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5000元。

　 【評(píng)析】

　　周某、梁某的行為涉及到毒品純度、誘惑偵查對(duì)成立犯罪的影響和販賣毒品罪的既未遂問(wèn)題。筆者認(rèn)為，周某、梁某的行為成立販賣毒品罪既遂。理由如下：

　　一、毒品含量對(duì)成立販賣毒品罪沒(méi)有影響。《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十七條明確規(guī)定對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品等5種犯罪行為的毒品數(shù)量不以純度折算。故刑事司法技術(shù)鑒定通常情況下只作定性認(rèn)定，不作純度認(rèn)定。當(dāng)然，如果可能對(duì)被告人判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依司法解釋規(guī)定進(jìn)行毒品的純度鑒定。另外，如果在毒品中大量摻進(jìn)非毒品成分，毒品的含量極低，如不做毒品含量鑒定，對(duì)純度高和純度低的同樣處刑，忽略了被告人行為危害程度的差異，顯然是有失公正的。在此情況下，應(yīng)進(jìn)行純度鑒定。對(duì)純度低到一定程度的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構(gòu)成犯罪。

　　二、周某、梁某的行為已達(dá)到犯罪既遂的程度。對(duì)販賣毒品罪的未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在幾種意見(jiàn)：其一是認(rèn)為買賣雙方的意思表示是否達(dá)成一致，是未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；其二是認(rèn)為販賣毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)；其二是以毒品是否由賣方轉(zhuǎn)移或交付給買方，作為販賣毒品罪既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是否齊備的犯罪既遂判別標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)務(wù)界的通行意見(jiàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)以毒品由賣方轉(zhuǎn)移或交付給買方確定為販賣毒品罪的既遂。行為人為出賣目的而購(gòu)買毒品或?yàn)樨溬u毒品而與他人洽談甚至達(dá)成合意或帶毒品進(jìn)入交易場(chǎng)所，是販賣毒品罪的著手行為。將雙方就毒品交易達(dá)成合意或行為人將毒品帶入交易場(chǎng)所認(rèn)定為既遂，就把既遂的標(biāo)準(zhǔn)提前了，不能正確區(qū)分犯罪的著手與既遂。本案中，周某出于販賣毒品的故意，已經(jīng)將毒品轉(zhuǎn)移給李某，盡管是“驗(yàn)貨”，但在確為毒品的情況下，不存在退回周某的必要，這種驗(yàn)貨屬于轉(zhuǎn)移或交付性質(zhì)，故可以認(rèn)定周某的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪既遂程度。

　　三、本案中公安機(jī)關(guān)的誘惑偵查只是為周某實(shí)施販賣毒品罪提供了機(jī)會(huì)，不影響周某主觀犯罪故意的形成。毒品犯罪危害甚大，毒品案件與通常的刑事案件相比又有許多特點(diǎn)，特別是毒品案件的證據(jù)很難收集。因此，在毒品案件的偵查中需要采用臥底、誘惑偵查、控制下交付等多種特殊的偵查手段。作為特殊偵查手段的誘惑偵查存在 “犯意誘發(fā)型”、 “機(jī)會(huì)提供型”的區(qū)別。前者是指?jìng)刹槿藛T鼓動(dòng)他人，誘發(fā)其產(chǎn)生犯罪意圖，促使他實(shí)施犯罪；后者是指?jìng)刹槿藛T向已經(jīng)產(chǎn)生了犯罪意圖的人提供實(shí)行犯罪的機(jī)會(huì)。犯意誘發(fā)型的誘惑偵查實(shí)質(zhì)是引誘犯罪、教唆犯罪，因此是非法的；而機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查只不過(guò)是為本欲實(shí)施犯罪的人提供了一個(gè)可以任意處分的機(jī)會(huì)，從而發(fā)現(xiàn)犯罪，因而是合法的。本案業(yè)已查明，周某不久之前向他人販賣過(guò)毒品，現(xiàn)又持有數(shù)量較大的毒品，一經(jīng)他人提出購(gòu)買要求，遂當(dāng)即作出出賣決定，可見(jiàn)其犯罪意圖原已存在，用于出賣的毒品早已準(zhǔn)備，只要其認(rèn)為“安全”，不管是偵查機(jī)關(guān)的“線人”還是一般吸毒人員來(lái)購(gòu)買，其都會(huì)一概供應(yīng)。周某的主觀犯罪故意并非因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的誘惑而形成，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪是正確的。