深圳刑事辯護律師，代替考試罪的定性量刑分析

        裁判要旨

　　有刑事責任能力的自然人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試，嚴重破壞國家考試的管理制度，損害其他考生公平競爭權的行為，構成代替考試罪。

　　案情

　　2015年3月，被告人楊曉芳在網上搜索到一個培訓中介機構，并與一名自稱“李老師”的人達成約定，由“李老師”代替其參加2016 年四川省公務員招錄考試，條件是楊曉芳先付2000元定金，筆試入圍后再付2.5萬元以及入職后再支付一年工資同等金額。楊曉芳向“李老師”提供了個人報考信息和照片，由“李老師”通過四川省人事考試網填報了雅安市雨城區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“綜合管理人員”職位。

　　2016年3月，被告人張理源經大學同學游蘭芝（另案處理）介紹后同意以獲取報酬為目的代替他人參加公務員考試。2016年4月22日，張理源收取了游蘭芝通過微信轉賬的2000元現(xiàn)金后，在歐陽尹（在逃）的帶領下，從湖南趕到四川。次日，持楊曉芳“二代身份證”和“準考證”在雅安市雨城區(qū)“雅安七中”考場，代替楊曉芳完成了四川省“2016年上半年全省公開考試錄用公務員”筆試科目《行政職業(yè)能力測驗》和《申論》的考試。后該犯罪行為因前述培訓中介機構其他人員的揭發(fā)被雅安市雨城區(qū)公安局立案偵查。

　　被告人楊曉芳、張理源先后于2016年6月17日、23日到公安機關投案，并如實供述了自己的犯罪事實。

　　裁判

　　四川省雅安市雨城區(qū)人民法院經審理認為，被告人楊曉芳在國家考試中讓他人代替自己考試，被告人張理源在國家考試中代替他人考試，其行為均觸犯刑法第二百八十四條之一的第一款和第四款，構成代替考試罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。被告人張理源、楊曉芳犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。遂依法判決：一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元；二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。被告人張理源、楊曉芳的緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，罰金均已繳納。

　　被告人張理源、楊曉芳不服判決，提出上訴。雅安市中級人民法院經審理認為，上訴人張理源、楊曉芳的行為均構成刑法修正案（九）規(guī)定的代替考試罪。對辯護人所提“其具有自首情節(jié)，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求改判免予刑事處罰”的意見和理由，與本案的犯罪事實、情節(jié)及社會影響不相適應，故不予采納。鑒于原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，量刑適當，但遺漏了追繳違法所得，應予糾正。依法判決：一、維持四川省雅安市雨城區(qū)人民法院（2016）川1802刑初195號刑事判決第一、二項；二、追繳上訴人張理源的違法所得2000元。深圳法律顧問

　　評析

　　代考行為嚴重違反了國家考試制度,破壞公平公正的社會競爭機制，侵害廣大考生的正當利益,社會影響極其惡劣,引發(fā)各界對代考行為應否入刑的思考。刑法修正案(九)順應社會發(fā)展需要,確定了組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪三個罪名,填補了立法空白，對代考行為形成一定的打擊和震懾效果。

　　1.代替考試的社會危害性

　　代考行為滋長的舞弊現(xiàn)象使國家教育考試制度形同虛設，具有極大的社會危害性。代考行為破壞國家考試管理秩序，動搖了社會誠信道德基礎，嚴重損害了國家考試制度公信力；代考行為是對國家培養(yǎng)和選拔人才公正機制的挑戰(zhàn)，違反了公平競爭原則，使考試作為評判考生專業(yè)素質的功能遭受破壞性影響和扭曲，嚴重影響社會人才評價、選報機制的正常運行；代考行為不但阻礙自身發(fā)展，侵害他人參與公平競爭的合法權益，還會毒化風氣，破壞和諧有序的社會環(huán)境。因此，對代替考試行為苛以刑罰，有助于消除弊病，防止引發(fā)社會誠信危機。

　　2.代替考試罪的定性量刑

　　定性方面，刑法修正案(九)第二十五條規(guī)定：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。…… 代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”代替考試罪的定性要注意三點：一是本罪主體為一般主體，即年滿16周歲具備刑事責任能力的人；二是本罪所指的考試目前未予具體列明，但必須是依據(jù)法律設立的國家考試，依據(jù)部門規(guī)章、文件設立的考試，不在此罪范圍之內；三是本罪是典型的對向犯，刑法同時處罰考生和“槍手”雙方行為人，且雙方行為人定罪和法定刑都相同。

　　量刑方面，根據(jù)刑法打擊預防犯罪的目的，結合寬嚴相濟的刑事政策，考慮到本罪行為人多為在校學生，且替考者主要以獲取物質利益為目的，代替考試罪的量刑較輕。本案被告人張理源、楊曉芳的替考行為嚴重違反了刑法規(guī)定，但鑒于二人具有自首情節(jié)，對其均適用了緩刑，量刑恰當。

　　本案案號：(2016)川1802刑初195號，（2016）川18刑終131號

　　案例編寫人：四川省雅安市中級人民法院　駱　謙