深圳民間借貸律師，債權債務咨詢：18718680963（陸律師）

        編者按：互聯網拉平了世界，正在改變金融活動的游戲規則，這在2014年已初現端倪。隨之而來，與互聯網金融有關的各類糾紛將成為民商審判的熱點。本文作者系統梳理了各類訴訟案例，從司法實踐的角度對P2P網絡貸款的債權轉讓、風險備用金、獨立擔保與反擔保、風險買斷的性質、冒用他人名義簽訂合同的效力、借款本金的認定、利息與違約金等問題進行了深入分析。

　　2014年P2P迅速躥紅成為網絡熱詞。一般認為，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速資金融通，對于我國多層次資本市場建設有重要意義。據統計，目前，全國已有兩千多家P2P平臺，交易規模累計達三千億元。P2P網絡貸款，即點對點信貸，指的是個體和個體之間通過網絡平臺實現借貸。P2P網絡貸款在快速發展的同時也暴露出很多問題，導致投資人（出借人）無法收回本息，從而引發訴訟。本文針對P2P網絡貸款在訴訟領域涉及的問題進行分析。

　　一、債權轉讓

　　P2P的實質是民間借貸，但其與傳統的民間借貸不同。傳統的民間借貸由出借人和借款人直接達成借款協議，中間通常沒有第三方的參與。P2P的出借人和借款人通過中間網絡平臺達成借款協議。出借人和借款人是借貸法律關系；平臺與雙方簽訂居間合同，是居間法律關系。如果出借人和借款人簽訂借款協議時，平臺也作為一方主體參加進來，明確寫明如果借款人到期不能清償債務，平臺償付出借人的本息，債權轉讓給平臺。那么此時，相當于在借款合同中嵌入了一個債權轉讓合同。借款合同正常履行時，不發生債權轉讓的后果。當借款人到期不能清償債務時，債權轉讓合同才開始進入履行程序。因此，借款合同和債權轉讓合同雖然同時簽訂，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能為前提，相當于附條件生效的情況。合同法第七十九條規定，除了根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的情況之外，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。第八十條規定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。因此，出借人可以依法與第三人簽訂債權轉讓合同，很多平臺也都推出了協助借款人債權轉讓的服務功能，以促進資本流通。此時，第三人作為新的借貸協議的債權人，在借款人不履行合同時可以自己的名義提起訴訟。平臺本身作為債權受讓人只是一種比較特殊的情況。雖然平臺作為廣義的第三人可以成為債權受讓人，但有專家認為，從監管的角度平臺不宜成為債權受讓人，不應成為借貸協議的一方主體，應僅作居間人與雙方形成居間法律關系。因為在借款人不能清償債務時平臺受讓出借人的債權，相當于平臺對債權人進行隱性擔保，不利于風險隔離。若平臺受讓的債權出現嚴重的債務違約，造成平臺破產，會形成系統性風險，影響平臺整體投資人的權益。

　　二、風險備用金

　　實踐中，除了上述借貸合同中嵌入債權轉讓合同的形式外，還有的平臺與借貸雙方約定，如果債務人按期未履行還款，平臺以風險備用金（有的平臺稱為風險儲備金）償付債權人的本息。風險備用金來源于平臺向債務人所收取的服務費。此種償付受有限償付和按比例償付規則等限制，未必完全足額本息償付，根據情況而不同。在同期備付金余額賬戶充足的情況下，可能足額償付；在同期備付金余額賬戶不充足的情況下，可能只是有限償付。這與一般擔保法意義上的擔保不同，平臺并不承擔全部的擔保責任，只是相對程度的風險補償。平臺上的風險備用金屬于平臺支配，是平臺依合同向借款人收取的管理費，平臺為實際的所有權人。其以風險備用金向債權人清償后，取得了債權人的權利，可以向債務人追償，此時平臺即成為案件的原告。這里涉及風險備用金的監管問題。風險備用金帶有一定程度的擔保性質，是否應該設成獨立賬戶，由有關部門進行運行監管和第三方資金托管，以使資金使用更透明和規范。

　　三、平臺擔保

　　平臺在性質上一般都登記為“金融咨詢”和“信息服務”公司，并不具有擔保公司的法定資質。因此，平臺不能按法律賦予擔保公司的相關權限行使擔保權利。平臺一般引入擔保公司，由其與借貸雙方簽訂協議，進行擔保。如果平臺本身同時具有擔保公司的資質，對債務進行擔保，代為清償后，也可以成為原告，但與平臺因債權轉讓協議成為債權受讓人后的原告并不相同。平臺提供擔保，是平臺作為擔保人，其對出借人履行的是擔保責任，當債務人不能清償時，其向出借人代債務人清償，取得對債務人的追償權，其是因追償權而成為原告，非因與借款人有借款關系而成為原告。平臺因債權轉讓協議為債權受讓人，其是直接作為借款人的債權人，與借款人直接形成借貸關系，并不是作為債務人的追償權人。很多專家學者從理順平臺定位而言，認為平臺應只成為居間人，不應該提供擔保或進行債權受讓；且擔保也有擔保資質和借貸交易數額不斷增長擔保力不足的問題。也有專家認為，目前的擔保和債權轉讓情況是個過渡階段，符合我國網絡借貸的現實需要，在征信體系不完備、大數據還不能完全抓取到個體信用的情況下，引入擔保對于消除出借人的后顧之憂，促進民間資本流通是有積極意義的。但各方專家普遍認為，如果進行擔保，平臺還是引入有擔保資質的公司進行擔保，平臺自身不應承擔擔保責任，更有利于平臺的中介性質，理性回歸其自身的角色定位。當然，具體如何操作，還有待于監管規則的制定和相關立法。

　　四、其他擔保主體

　　除了平臺擔保外，實踐中最多的還是其他主體擔保。由借款人自己提供抵押、質押擔保，或由擔保人提供擔保。擔保人可能是自然人或專門的擔保機構等。例如，陸金所是由平安集團旗下的平安融資擔保（天津）有限公司提供擔保；也有的平臺引入其他小額擔保公司，如有利網；開鑫貸除了小貸公司擔保外，還與其他融資性擔保公司合作，如江蘇省國信信用擔保有限公司、瀚華擔保等。為進一步控制小貸公司的擔保風險，引入再擔保機制，即在省內小貸公司提供擔保的同時，江蘇金創信用再擔保股份有限公司為出借人提供連帶保證責任再擔保。阿里巴巴的招財寶平臺引入眾安保險公司進行擔保；而眾安保險公司承諾進行擔保是因為債務人有自己的資產可以作為授信依據；淘寶和天貓上的商戶作為借款人是以其應收賬款作為對眾安保險公司的質押；購買了招財寶上理財產品的用戶作為借款人，是以其所購買的理財產品作為向眾安保險公司的信用擔保。擔保增強了出借人的借款信心，導致網絡借貸在去年出現井噴式發展，但有的擔保公司擔保力不足，擔保資金無法匹配迅速擴張的借貸交易量，已經違背了法律關于擔保杠桿的規定。所以當借款人違約時，擔保公司并不能履行擔保責任。到訴訟階段，擔保人可能與債務人一起構成共同被告。擔保人敗訴后，無實際償付能力，造成判決執行不能，影響了司法判決的權威性。

　　五、反擔保的登記

　　有的公司進行擔保時并不要求債務人進行反擔保，如陸金所引入的平安融資擔保（天津）有限公司。但有的擔保公司提供擔保后，要求債務人對其提供反擔保。在反擔保中，有的需要進行抵押物登記。在實踐中，由于主合同是在網上簽訂的電子合同，登記部門不進行抵押登記。這種情況下，債務人對擔保人的反擔保不能生效，擔保人在對借款合同的出借人清償后，自己向債務人追償時權益的實現不能得到保障。電子合同被廣泛應用在網絡貸款中，因電子數據自身可能被無痕篡改、容易滅失、原始性無法保障等給法律適用帶來很多困擾。電子合同和電子證據的“原件形式”成為法律關注的熱點，急待權威機構進行可信時間戳認證，用于解決數據電文的真實存在性和內容完整性證明，以使其適用于法律效力的證明需要。

　　六、主合同無效，擔保合同的效力

　　如果擔保合同中約定，即使借貸主合同無效，擔保合同依然有效，擔保人無條件承擔擔保責任，應如何看待？根據擔保法第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。按照擔保法的規定，在原則承認擔保合同從屬性的同時，似認可當事人約定的意思自治，即擔保合同如果約定獨立擔保，獨立擔保可以有效。物權法第一百七十二條規定，擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。但法律另有規定的除外。從物權法的但書看，物權法否定當事人通過合同約定獨立擔保，僅認可法律的例外規定。為適應國際商事交易的特殊性和與國際慣例相銜接，目前，我國司法實務掌握的原則是僅確認國際商事交易獨立擔保的效力，其他情況即使擔保合同有約定，也不承認獨立擔保的效力。這樣做的主要原因是考慮到獨立擔保顛覆了經典意義上的擔保權從屬性規則，取消了擔保法對擔保人的一些權利保護，責任具有異常嚴厲性，使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端。主合同無效而導致擔保合同無效時，應根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規定處理擔保人是否應承擔責任的問題。

　　七、風險買斷的責任性質

　　有的公司與借款人簽訂風險買斷協議，由借款人支付一定的費用，約定如果借款人到期不能履行與出借人的借款協議，其代借款人向出借人無條件承擔償付責任，并不再向借款人進行追償。風險買斷的概念曾出現在中國證監會［2010］30號《關于保本基金的指導意見》中，規定基金管理人可以與符合條件的擔保人簽訂合同，由擔保人和基金管理人對投資人承擔連帶責任，也可以與符合條件的保本義務人簽訂風險買斷合同，由基金管理人向保本義務人支付費用，保本義務人在保本基金到期出現虧損時，負責向基金份額持有人償付相應損失。但償付后保本義務人放棄向基金管理人的追償權。此意見把擔保人與風險買斷的保本義務人區別對待。從風險買斷的特征看，其具有擔保的屬性，但又與擔保法意義的擔保不同，風險買斷人在代為償付后，放棄對債務人的追償權。顯然，風險買斷的責任比擔保更嚴厲。在保本基金的問題上，因為一般不涉及主合同無效的情況，所以并未引起爭議。但在P2P網絡貸款情況下，如果主合同無效，買斷協議是否有效，以及如何看待買斷協議的性質，爭議很大。如果比照擔保法的規定來處理，主合同無效，那么風險買斷協議即使約定了無條件承擔全部償付責任的條款，也應認定無效。另有一些學者認為，風險買斷由于不具有追償性，不屬于擔保，不能依照擔保法的規定處理，應按一般合同來處理。主合同無效時，并不必然導致其無效。但如果風險買斷協議依然約定了對借款人的追償權，那與上述保本基金的風險買斷實質上不是一個內涵，原則上還是屬于擔保法的范疇，應依擔保法的相關規定進行處理。

　　八、冒用他人名義簽訂借款合同的效力與擔保責任

　　例如，借款人甲失蹤或死亡后，乙利用其賬戶和密碼以其名義進行借款。主合同是否有效？擔保人是否應承擔責任？一般而言，根據合同法第五十二條第（一）項和第五十四條第二款的規定，借款人冒用他人名義欺詐出借人而簽訂的借款協議，在損害國家利益的情況下應屬無效。一般情況下，對于個體主體，不涉及國家利益的，屬于出借人擁有可撤銷權的情況。出借人可以選擇是否撤銷，如果借款人正常履行，出借人可能并不申請撤銷。如果出借人申請撤銷，借款協議一旦被撤銷，則自始無效。借款人應承擔合同被撤銷后而無效的全部法律責任。出借人是基于對擔保人的擔保信任而與借款人簽訂協議，合同被撤銷，擔保人應承擔相應的法律責任。有專家從另外的角度分析認為，由于網絡交易的特殊性，當事人通過網絡簽訂電子合同，一般非實體見面，比照票據的無因性原則，冒用他人名義簽訂借款合同，宜直接認定合同有效，更有利于維護網絡交易安全和債權人的保護。

　　九、本金的認定以及逾期利息和違約金并存的問題

　　出借人從借款本金中如果預先扣掉利息，那么本金應是以扣除利息后的數額計算。但出借人并未預先扣除利息，很多平臺先從借款人處扣除平臺居間費。本金應如何認定？傳統民間借貸因不涉及平臺作為第三方，故不存在這一問題。在網絡貸款中平臺居間費的性質不屬于借款利息，本金仍以出借人的借出數額為計算標準更符合合同的實質。出借人與借款人的借貸法律關系和平臺與借款人的居間服務合同關系是不同的法律關系。平臺扣除居間費用是平臺與借款人的法律關系，并不能影響出借人的權益。如果借貸雙方既約定了逾期利息又約定了違約金，原告同時主張，應如何處理？逾期利息體現了對借款人不按時還款的懲罰性，苛其以加重的責任。違約金是一方違反合同約定時應承擔的責任。二者可以同時適用，但不應超過中國人民銀行同期同類貸款基準利率的四倍。